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La recente sentenza del Tribunale Federale svizzero nell’ambito dell’attività di Gestione Patrimoniale: una svolta nella illegittima prassi delle Fiduciarie di ricevere retrocessioni dalle Banche ad insaputa del Cliente

 
Non lecito l’incasso di retrocessioni  
Il Tribunale Federale di Losanna, Svizzera, supremo e massimo grado della magistratura della Confederazione elvetica, con una innovativa sentenza del marzo del 2006, ha definito non lecito l’incasso di retrocessioni, erogate da Banche o terzi, a favore delle Fiduciarie finanziarie (altrimenti note come Fiduciarie, asset managers, gestori esterni), percepite nell’ambito della loro attività di introduzione di Clientela alle Banche. Citate somme sono da ritenersi del Cliente a meno che il medesimo vi abbia per iscritto rinunciato, dopo avere avuto notizia, a cura della Fiduciaria, sia della loro esistenza che della loro entità venale.

Una prassi nota nell’ambiente finanziario elvetico  
In Svizzera si stima operino circa 2600 Fiduciarie finanziarie con un volume gestito di circa 500 miliardi di franchi svizzeri (circa 300 miliardi di Euro) ossia circa il 15% degli assets finanziari depositati nelle Banche elvetiche.
La Fiduciaria finanziaria è una società che, in virtù di una “Mandato di Gestione” ricevuto dal proprio Cliente, si occupa di amministrarne il patrimonio mobiliare depositato presso una o più Banche in Svizzera, ma anche altrove: riservatezza, professionalità ed integrità sono, da sempre, le caratteristiche critiche di successo delle Fiduciarie svizzere.
La prassi, nota nell’ambiente finanziario elvetico, meno tra i Clienti, tipicamente italiani se si considera il Cantone Ticino, che vedeva le Fiduciarie essere beneficiarie di retrocessioni (altrimenti denominate finder’s fees, success fees, ristorni, management fees,…) è stata definita proibita ed quindi illegittima. I Clienti che hanno visto leso un loro diritto patrimoniale per via della citata pratica, hanno diritto a pretendere ed ottenere dalle Fiduciarie le somme di cui non sono stati beneficiari in passato: con retroattività di 10 anni.
La consuetudine di inserite, a cura delle Fiduciarie, nel “Mandato di Gestione” una generica clausola di rinuncia ad “eventuali e futuri benefici economici derivanti dal mandato stesso”, clausola che evidentemente era stata pensata a (debole) tutela della pratica in parola, è da considerarsi non sufficiente a salvaguardare le Fiduciarie da eventuali future azioni.

Il Cliente non può rinunciare a qualche cosa di cui non conosce l’esistenza né a ciò di cui non conosce nell’entità  
La rinuncia da parte del Cliente agli “eventuali e futuri i benefici economici derivanti dal mandato” di gestione conferito alla Fiduciaria deve essere “specifica”. Il Cliente non può rinunciare (i) a qualche cosa di cui non conosce l’esistenza né (ii) a ciò di cui non conosce nell’entità. Alla luce di questo, le somme che le Fiduciarie hanno percepito e percepiscono dalle Banche a titolo di finder’s fees (all’atto della presentazione di un nuovo Cliente alla Banca), annual fees (commissione percentuale calcolata sul patrimonio depositato dal Cliente in Banca), management fees (percentuale delle commissioni che gravano sul Cliente per via delle operazioni bancarie o di borsa: ad esempio acquisto di Fondi di investimento, di prodotti strutturati ovvero qualsiasi altra commissione di cui il Cliente presume che la banca sia la destinataria e beneficiaria finale) oppure le somme che le Fiduciarie hanno percepito e percepiscono da altri operatori finanziari od attivi nei settori legali o para-legali (Assicurazioni, Studi di consulenza fiscale, fiduciarie commerciali che costituiscono od amministrano strutture giuridiche internazionali, Studi legali,…), possono essere legittimamente trattenute dalla Fiduciaria a titolo definitivo a patto che il Cliente, per iscritto, vi rinunci dopo avere preso coscienza della loro esistenza e reale consistenza.

Commento alla sentenza  
Dalla sentenza del Tribunale Federale del 22 marzo 2006 si evincono i seguenti concetti:
  • Il contratto di gestione patrimoniale soggiace alle norme del contratto di mandato secondo
    art 394 – art 406 CO (Codice delle Obbligazioni);
  • Tutto ciò che il mandatario ha ricevuto in forza del mandato va restituito (art. 400 CO);
  • L’obbligo di restituzione da parte del mandatario, in seguito all’adempimento del mandato, comprende non solo quanto ricevuto dal suo mandante ma anche quanto ricevuto da terzi;

Le retrocessioni e le finder’s fee ricadono in questa categoria, in effetti sono vantaggi patrimoniali che il mandatario riceve, nell’ambito delle operazioni previste dal mandato, non sono una mercede ai sensi dell’art. 394 cpv. 3 CO


E’ tuttavia ammessa una rinuncia da parte del mandante al diritto di restituzione che gli compete ma soltanto a due determinati presupposti cumulativi:

  • il mandante deve essere informato in modo adeguato e preciso, non unicamente sull’esistenza di tali retrocessioni o finder’s fee, ma anche sul loro preciso ammontare;
  • nell’accordo tra le parti la volontà di rinuncia del mandante deve comparire in modo chiaro.


Il gestore patrimoniale esterno è quindi tenuto ad una sempre maggiore trasparenza nei confronti dei Clienti e deve informare adeguatamente in merito all’esistenza delle retrocessioni e del loro preciso ammontare e in sede di stesura del contratto di mandato deve venire specificato in modo chiaro chi è il beneficiario ultimo di tali retrocessioni.

Per maggiori informazioni   auditing@kopartners.ch

 

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